作品违规，被许可使用方何去何从？
就近期媒体报道国产动画片《超级飞侠》存在地图使用及描述涉及违规的问题，前面分别从影视制作合规和著作权许可方法律风险防范的角度进行了分析，分别见前面发布的《影视文化产品中的地图使用合规问题》和《公开发表作品被认定违规对著作权许可使用合同之影响》。此类事件中，除作品作者、制作方以及发行方之外，各类著作权许可使用合同中的被许方也需密切关注自身风险防范及利益受损后的应对。本文将讨论作品/作品内容被认定违规给被许可方带来的法律风险，以及被许可方的应对措施。
以超级飞侠为例，根据奥飞娱乐披露的2020年上半年年报，2020年上半年超级飞侠IP在品牌授权合作方面就新增了黑人牙膏、屈臣氏、盼盼、雅培等知名合作方，并在定制绘本故事书等新品类授权方面也有重大突破；此外，在线教育公司豌豆思维、编程猫也都使用了该动画片的动画人物形象展示在其平台及课程界面。
奥飞娱乐主动下架《超级飞侠》后，有媒体也关注了被许可使用方的动作。对于《超级飞侠》下架一事，编程猫近日回应称：“《超级飞侠》涉嫌违法违规的视频是第二季和第四季的动画内容，编程猫旗下‘小火箭x超级飞侠’4＋4联名编程启蒙课程使用的是第七季部分动画内容，涉嫌违法违规的视频内容从未出现在编程猫的课题和课程中。我们坚决反对分裂，维护祖国统一，坚决传递正确价值观，目前‘小火箭x超级飞侠’4＋4联名编程启蒙课程已全部下架。”而豌豆思维App中仍能看到超级飞侠的IP形象，豌豆思维回应媒体时，表示坚决维护祖国统一，坚决传递正确价值观，相关视频内容从未出现在豌豆思维的课堂和课程中。
《超级飞侠》现象反映了著作权许可中的一个普遍问题：文字、美术、影视等各类作品（统称“原著”）著作权人许可他人使用其作品整体或部分元素，进行改编、出版、商业开发、商业宣传等，对于被许可方而言，签约时原著一切正常、不存在违规问题，但在许可使用期内，原著被社会舆论或有关部门认定违法违规，遭到批评、抵制、责令整改甚至永久下架。这种情况下，对被许可方来说，其往往已经实际深度结合自身业务使用了授权作品及元素，如果一概停用，又面临修改、剔除甚至对自身业务经营模式做重大调整，可能导致巨大商业损失，如继续使用，又担心对自身行为的合法合规性与声誉造成负面影响，而且似乎没有明确的判断依据。
对于被许可方而言，是继续使用还是果断停用，需要结合以下因素判断：
一、我国法律法规及主管机关对作品内容的合法性要求与罚则
《广播电视管理条例（2020年修订）》第32条、《出版管理条例（2020修订）》第25条、《电视剧内容管理规定（2010）》第5条、《电影管理条例（2001）》第25条、《广告法（2018修正）》第9条等涉及对广播电视节目、出版物、电视剧、电影、广告等不同媒介内容管理的规定中，均包含以下禁止性规定：不得出现“反对宪法确定的基本原则”、“危害国家统一、主权和领土完整”、“泄露国家秘密、危害国家安全或损害国家荣誉和利益”、“煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或侵害民族风俗、习惯”、“宣扬邪教、迷信”、“扰乱社会秩序，破坏社会稳定”、“危害社会公德或者民族优秀文化传统”、“其他法律法规规定禁止的内容”等情形。此外，值得注意的是，《出版管理条例》第26条还专门规定了面向未成年人的出版物内容不得包含诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪行为的内容，不得包含恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。《广播电视法（征求意见稿）》中，对于广播电视节目的内容禁止性规定全面吸收了已有规定，并强化了监管措施，设置了提前审核、重播重审及定期复核等多重审查机制，明确了建立健全技术监测机制。
《广播电视管理条例（2020年修订）》第49条规定，违反本条例规定，制作、播放、向境外提供含有违反本条例第32条规定禁止内容的节目的，由县级以上人民政府广播电视行政部门责令停止制作、播放、向境外提供，收缴其节目载体，并处罚款，情节严重的，可能受到吊销许可证、治安管理处罚以及被追究刑事责任。《出版管理条例》第62条也规定，出版、进口含有本条例第25、26条内容的出版物的，触犯刑律的追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，由出版行政主管部门责令停业整顿、没收违法所得并处罚款，情节严重的还可被吊销许可证。《电影管理条例》第56条也做出了与《出版管理条例》类似的规定，除刑事责任外，由电影行政部门对摄制、洗印加工、进口、发行、放映含违法内容影片者予以处罚。《广告法》第57条对于含有违反第9、10条内容的广告，由市场监督管理部门责令停止发布广告，并对广告主、广告经营者、发布者分别予以处罚，广告主的处罚最重可至撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。《广播电视法（征求意见稿）》中还规定了吊销许可证并责令一至五年不得从事广播电视业务。
此外，对于含有违法背德演艺人员的作品，对作品被许可使用方来说，也涉及暂停播出以及行业抵制等风险，详见前一期文章《关于规范演艺人员违法背德行为的法规政策梳理和风险分析》。
二、被许可使用方需考虑使用方式、合同约定等因素分析判断
在梳理了作品内容违法违规可能导致的处罚之后，作为被许可使用方，首先需要判断的就是，自身使用行为是否属于应受处罚的情形，或者可能涉及被认定为应受处罚行为。对于直接使用原著所涉违规元素的，需要即时改正并消除影响，例如，直接使用了《超级飞侠》中的地图，或者使用某节目海报中的“问题艺人”形象的，需要立即删除/修整违规元素。对于使用元素并非直接被指违规的，则需具体分析使用方式与违规之间的关联程度。以《超级飞侠》事件为例，在线教育儿童课程中仅使用了其中一个“乐迪”机器人形象，该形象本身并未被指存在问题或代表了某种负面意思，这种情况下，对被许可方来说，不必因担心遭受处罚而立刻停用。但需要强调的是，这种具体分析的过程并非一次性的，而是需要保持持续、动态的关注与评估，既包括对违法违规元素认定的变化，也包括对作品整体声誉、社会舆情等各方面的综合考量，如果原著中的违法违规情形足以导致原著整体成为负面代表，都可能导致被许可使用方停用或修改。
除了使用方式与原著违规之间的关联性之外，被许可使用方还需评估许可使用合同的约定，即停用或修改后，被许可方能否主张相应救济：一方面，从追究违约责任、赔偿损失的角度来说，通常合同都会约定许可方需保证原著内容的合法性，如果原著被有关部门认定存在违法违规，或者责令暂停播出、禁止流通等，被许可方可主张许可方承担违约责任。如果合同没有约定具体违约责任承担方式，被许可方可主张赔偿损失，被许可方修改所发生的支出可以作为损失主张许方赔偿，但是停用后是否存在给被许可方造成的其他损失以及如何计算损失，双方可能存在较大争议。另一方面，如果被许可使用方决定停用原著，在合同层面上还会涉及合同终止或解除的问题，如果合同中有明确约定则从其约定办理，如果对此情况并未明确约定，则需要结合具体情况考虑从不可抗力、合同目的无法实现等角度提出主张。但在实践中，很多情况下，原著并未被明确封禁或被国家主管机关发文予以处罚，而是体现为媒体报道、被许可方商业经营中遇到困等形式，难以量化衡量原著涉及违法违规的程度，被许可方想证明合同目的根本无法实现也是复杂而困难的。以联名、战略合作等各种形式体现的著作权许可使用，在商业合作中广泛存在，多数情况下也为双方带来了经济和社会效益上的提升。虽然原著作品被认定违法违规的情况难以避免，但被许可方可以通过完善合同条款和和执行中对原著的持续关注，最大限度降低自身面临的风险。比如，被许可方在签订合同时，结合其预期使用方案，评估分析可能造成自身严重损失的原著违法违规情形，在合同条款中相应设定违约责任并明确损失计算方式，或约定作为被许可方单方解除合同并获得退款的条件。在履行合同过程中，对原著作品、角色、著作权人的社会影响保持关注；对于被许可方实际使用的原著素材，被许可方除了关注原著情况外，也可分类制定针对原著违法违规预案，从而尽量避免或降低自身损失。