从建设工程施工合同纠纷案例谈司法实践中的问题——挂靠与转包区别问题

法律的生命在于经验而非逻辑。

就建设工程合同纠纷来说，因其涉及的参与者较多，利益较大，现实中所引发的的纠纷存在范围广、损失大等特点。今日笔者现就其中出现的司法实践问题：挂靠与转包之分别，浅析《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号（以下简称“建工解释一”）的立场与司法实践的影响。

挂靠，实质上乃实际施工人借用名义承包人之名，行实际施工之实。简单来说，主要是名与实之间不相协调的问题。在我国，许多工程项目，因种种原因，发包人对于施工单位的选择比较严格，这些施工单位的资质与禀赋决定了他们在某一相关领域具有相当的优势。因此，他们在某些对应领域的投标上也会有很大的概率获得工程施工的机会。然而，实际上，名义承包人或许因为施工项目太多，或者因为项目工期比较紧，也可能是其他原因，实际施工人并不是承包人，而是其他人（比如农民工组织的施工队等）。这样，现实中就出现了名义承包人与实际施工人并不具有统一人格的局面。

考虑到以上经常出现的画面，立法者立足现实，针对这一情况进行了全盘考量，对应颁行了相关的法律与司法解释，此为民法典第十八章与建工解释一之滥觞。

从常识来说，实际施工人与名义承包人之间存在起码一个“挂靠协议”。挂靠协议一般会对双方的权利义务进行适当的安排，但最主要的往往会明确“实际施工人借用名义承包人的资质，对某一招投标项目进行投标。一旦投标成功，挂靠人会向被挂靠人（名义承包人）交纳施工合同款几个百分点的‘资质挂靠费’”。在我国当下的法律制度下，挂靠属于法律明确不允许的事项，因此，挂靠协议无效。

上述假设不变，如果不存在“挂靠协议”呢？结果当然也完全不同，也就成了违法分包人与实际施工人。虽然两个主体在现实中统一，但性质已经截然不同，法律上的态度自然不可同日而语。具体说来，名义施工人与实际施工人之间并不存在“挂靠协议”的时候，名义承包人将自己中标的建设工程的一部分或者全部转包给实际施工人，实际施工人与名义承包人之间的不再是挂靠协议，而是另一份“建设工程施工合同”。这个时候。实际名义施工人与实际施工人之间完全就是发包人与承包人之间的法律关系，尽管这种法律行为为法律所否定。

由以上对比可知，挂靠与转包两者的异同。两者均为法律所否定的行为。但从时间维度上，挂靠行为发生于投标之前，起码与投标行为同时，且存在挂靠协议（不限定于书面）；而转包则发生于投标之后；从行为上来说，挂靠人只是顶着被挂靠人的名义，建设工程施工合同的实际履行者正是实际施工人，被挂靠人在这之间，仅仅是出了一个“名”，挂靠人支付的“管理费”可以理解为“冠名报酬”；而转包则是实际施工人在新的建设施工合同法律关系中，不仅要严格按照合同要求，确保工程质量，按照施工进度，分步骤获得工程价款，其质量保证金并不交付给发包人，实际情况下，有些根本就没有质量保证金。建工解释一第二十四条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”由此来看，无论是挂靠还是违法转包，现行法律制度都给与了否定评价，但实际履行中，立法者考量了劳动者权益，也顾虑到公平原则，给与了平衡上的让步。

另一方面，发包人很难知道实际施工人与名义承包人两者之间的关系。因为，实际施工人往往是具备足够全面且真实的资料以证明其为名义承包人的。因此，与发包人之间订立《建设工程施工合同》的也正是发包人与名义施工人。虽然发包人主张的质量保证金如数收到，但其资金来源，发包人难以获悉。笔者接触到的许多司法案例中，发包人的质量保证金有些来自于名义承包人账户，有些则来自于实际施工人账户，甚至有的来自于完全不相关的第三方账户，针对这些情况，发包人收到资金，总会向名义承包人进行核实，而因为“挂靠协议”的存在，名义承包人一般会对实际施工人进行相当的掩护。因此，整个建设工程就在这样奇怪的情况下进行了：发包人以为，整个工程有名义承包人进行，整个合同就是一个双方协议；但名义承包人与实际施工人（挂靠人）心知肚明：整个建设工程名义承包人表面上接下了整个工程，但实际施工人确实挂靠人，针对这些，发包人一无所知。秉承法不强人所难的古老原则，也为了调解现实实际施工人的困难（许多实际施工人来自于农民工组成的施工队），建工解释一第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释就是两者的协调统一，立法者很好平衡了发包人与实际施工人二者之间的利益。

参考案例：（2021）最高法民申6559号。