本文探讨我国商事公司法中，公司未成立情况下，发起人与第三人签订的协议的效力及发起人的责任。作者主张，只要协议符合法律规定且反映双方真实意愿，就具有法律效力。公司未成立时，发起人行为被视为公司行为。在债权人要求其他发起人承担连带责任时，所有发起人应共同承担债务责任。
引言–
在我国商事公司法领域，公司只有两类：有限公司与股份公司。有限公司只能由发起设立，股份公司虽然存在发起设立与募集设立两种方式，但实践中普遍采用发起设立。因此，笔者在此仅讨论公司发起设立方式下的情况。
有限责任公司与股份有限公司: 创立阶段协议的法律约束力及责任分担问题
公司在成立之前，需要公司的发起人订立发起协议，发起人根据发起协议的约定，完成公司设立的目标。然而，现实中却也经常存在公司因客观情况需要，需要由发起人以设立中公司名义或发起人个人名义与第三人订立协议的情况。在该种情况下，协议因并不违反法律规定，且是双方真实意思表示，自然生效，对双方具有约束力。然而，当公司未能如期成立，那么原本权利义务继受人的公司自然不存在时，为了维护债权人的权利，是否可以认定由全部发起人承担连带责任？
在我国现行公司法制度框架下，如果公司设立成功，根据公司章程规定，公司的商业行为主要由公司董事会（或执行董事）承担。因此，只要董事会的商业行为均被认定为公司行为，公司以其全部财产作为承担责任的基础。然而，公司未能成立的前提下，章程自不必提，全部股东协商一致的“类章程”性文件就只有发起人协议了。因此，认定发起人行为是否属于公司行为，是关键。公司作为民事法律制度上的主体，能够独立承担法律责任，除了法律赋予的人格，其具备承担责任的财产（独立于股东）是基础。而公司设立之初的财产来源于公司股东出资。股东完成出资，获得股东身份，公司获得财产，具备独立人格，是一体两面。虽然设立中公司在程序上尚不具备独立人格（设立程序未完成状态），但作为公司的发起人，此时其行为在公司成立后当然归属于公司，而彼时其行为如果全体发起人认可，其行为引发的后果当然由全体发起人承担。而当其他发起人并不认可呢？比如，发起人张三与李四订立写字楼租赁协议，约定该写字楼办公室用于新公司办公。然而，张三虽然以设立中公司（或公司筹备组）名义签订，但落款负责人却是张三。一个月后，公司设立失败，张三无力负担李四的房租费用，李四能否主张其他发起人承担连带责任呢？
作为现代社会责任承担的主体，发起人订立的发起协议虽然本质出发点是设立公司，但当公司设立失败，损失自然是发起人共同承担。然而，内部约定不足以对抗善意第三人，这是当然的结果，作为债权人的李四当然可以要求其他发起人王五、赵六、小淘气与张三一起承担连带责任。至于内部损失分摊，则是可以完全依据发起协议，属于私人领域的意思自治。首先，李四可以向张三主张债权，张三负担以后，可以根据发起人协议，要求其他发起人承担连带责任，自无疑问。然而，如此方式，社会交易成本大增，有悖效率价值。其次，由李四主张全部发起人承担连带责任，不仅对于李四的全力保障更为有利，也实现了整体的公平。最后，虽然其他发起人可能存在反对李四的债权主张，但对于任一发起人来说，社会行为本身就存在风险，社会成员的行为本就默许了该种风险的发生（比如驾驶汽车，是存在交通事故引发财产损失可能的）。所以，公司设立行为失败所引起的财产损失亦然。如果发起人协议中，对于彼此权责有规定，对于其他发起人来说，自然是遵循意思自治原则。倘若没有规定，出于对债权人信赖利益保护，理应由全部发起人对债权人的债权承担连带责任。
在我国商事公司法领域，公司只有两类：有限公司与股份公司。有限公司只能由发起设立，股份公司虽然存在发起设立与募集设立两种方式，但实践中普遍采用发起设立。因此，笔者在此仅讨论公司发起设立方式下的情况。
有限责任公司与股份有限公司: 创立阶段协议的法律约束力及责任分担问题
公司在成立之前，需要公司的发起人订立发起协议，发起人根据发起协议的约定，完成公司设立的目标。然而，现实中却也经常存在公司因客观情况需要，需要由发起人以设立中公司名义或发起人个人名义与第三人订立协议的情况。在该种情况下，协议因并不违反法律规定，且是双方真实意思表示，自然生效，对双方具有约束力。然而，当公司未能如期成立，那么原本权利义务继受人的公司自然不存在时，为了维护债权人的权利，是否可以认定由全部发起人承担连带责任？
在我国现行公司法制度框架下，如果公司设立成功，根据公司章程规定，公司的商业行为主要由公司董事会（或执行董事）承担。因此，只要董事会的商业行为均被认定为公司行为，公司以其全部财产作为承担责任的基础。然而，公司未能成立的前提下，章程自不必提，全部股东协商一致的“类章程”性文件就只有发起人协议了。因此，认定发起人行为是否属于公司行为，是关键。公司作为民事法律制度上的主体，能够独立承担法律责任，除了法律赋予的人格，其具备承担责任的财产（独立于股东）是基础。而公司设立之初的财产来源于公司股东出资。股东完成出资，获得股东身份，公司获得财产，具备独立人格，是一体两面。虽然设立中公司在程序上尚不具备独立人格（设立程序未完成状态），但作为公司的发起人，此时其行为在公司成立后当然归属于公司，而彼时其行为如果全体发起人认可，其行为引发的后果当然由全体发起人承担。而当其他发起人并不认可呢？比如，发起人张三与李四订立写字楼租赁协议，约定该写字楼办公室用于新公司办公。然而，张三虽然以设立中公司（或公司筹备组）名义签订，但落款负责人却是张三。一个月后，公司设立失败，张三无力负担李四的房租费用，李四能否主张其他发起人承担连带责任呢？
作为现代社会责任承担的主体，发起人订立的发起协议虽然本质出发点是设立公司，但当公司设立失败，损失自然是发起人共同承担。然而，内部约定不足以对抗善意第三人，这是当然的结果，作为债权人的李四当然可以要求其他发起人王五、赵六、小淘气与张三一起承担连带责任。至于内部损失分摊，则是可以完全依据发起协议，属于私人领域的意思自治。首先，李四可以向张三主张债权，张三负担以后，可以根据发起人协议，要求其他发起人承担连带责任，自无疑问。然而，如此方式，社会交易成本大增，有悖效率价值。其次，由李四主张全部发起人承担连带责任，不仅对于李四的全力保障更为有利，也实现了整体的公平。最后，虽然其他发起人可能存在反对李四的债权主张，但对于任一发起人来说，社会行为本身就存在风险，社会成员的行为本就默许了该种风险的发生（比如驾驶汽车，是存在交通事故引发财产损失可能的）。所以，公司设立行为失败所引起的财产损失亦然。如果发起人协议中，对于彼此权责有规定，对于其他发起人来说，自然是遵循意思自治原则。倘若没有规定，出于对债权人信赖利益保护，理应由全部发起人对债权人的债权承担连带责任。