抵押拆迁所得的家庭共同房产后，抵押权人能否构成善意取得？

孙晓焕

一、案例简介

胡某与周某、孙某等人抵押合同纠纷案（本文出现的名字全部为化名）

案号：(2023)京03民终17908号

案情简介：

2019年，周某和孙某签署了《借款合同》，约定由周某向孙某借款300万元用于经营、理财等，并承诺于6个月内还清本息。为保证还款诚意，周某还签署了《主债权及不动产抵押合同》并用周某名下的两处房产去不动产登记中心办理了抵押权登记，孙某取得了该两套房产的抵押权，拿到了《他项权证书》。此后，周某一直未还款，孙某不得已在2021年将周某诉到法庭，要求周某偿还借款。在执行中，孙某提交了两套房产的抵押材料，要求实现抵押权拍卖房产。在执行中，周某的家人出现了，主张该两套房产是家庭拆迁所得，属于家庭共同财产，不是周某个人财产，周某的抵押处分是无权处分，抵押合同无效。随后，周某家庭成员胡某等人将孙某诉至法院，要求法院认定抵押合同无效，并撤回抵押权登记。

北京市第三中级人民法院最终认定：

本案的争议焦点为周某与孙某签订的《主债权及不动产抵押合同》是否有效，以及孙某取得案涉房屋的抵押权是否构成善意取得。

最终法院认定：《主债权及不动产抵押合同》有效，因孙某在办理抵押登记之前，去案涉房屋实地查看过，亦查看过案涉房屋的所有权证，现有证据不足以证明孙某在取得抵押权时为恶意。且孙某在签订《借款协议》后，已向周某给付借款300万元，并且是在出借款项后才办理了案涉房屋的抵押登记，因此法院认定孙某取得案涉房屋的抵押权构成善意取得。

虽另查明：已有生效判决对案涉房屋的共同所有权人以及各自享有的份额进行了确认，案涉房屋属于周某与其家庭成员共有财产。但是该生效判决在周某与孙某签订案涉《主债权及不动产抵押合同》之后，虽然从事实上讲周某与孙某签订案涉《主债权及不动产抵押合同》时周某对于案涉房屋没有完全的处分权，但无权处分并不必然导致合同无效。

二、抵押拆迁所得的家庭共同房产后，抵押权人能否构成善意取得？

一般的抵押合同纠纷案件，涉及到无权处分他人财产的，抵押人或与抵押人的利害关系人都要求认定抵押合同无效，无权处分的抵押权也无效，那是否真的如此呢？

关于无权处分他人财产并办理抵押权，抵押权是否构成善意取得？

根据《中华人民共和国民法典》第三百一十一条规定： “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意； (二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十七条第一款规定： “当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。”

因此，法律明确规定，在认定抵押权合同纠纷是否无效时，要严格按照《中华人民共和国民法典》第三百一十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十七条第一款的规定，结合当时实际情况，抵押权人是否有真实的主合同法律关系，是否真实履行过合同义务，在办理抵押登记时是否为善意，在办理抵押权登记时有没有尽到一般人的审核义务，综合判断来认定是否构成善意取得。